Contrabando de gasolina?
por: Thathyana Weinfurter Assad | em: 05/11/2016
A gasolina é, conforme informação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, “o segundo combustível mais consumido no Brasil, vindo logo atrás do óleo diesel” (publicada em 30 de setembro de 2016). Tal derivado do petróleo, apesar de estar no segundo lugar de consumo, não é barato, pelo contrário:
(…) o preço da gasolina no Brasil está cerca de 25% acima da média internacional, o que significa que importar gasolina está mais barato para os distribuidores do que comprar da Petrobras.
O cenário econômico (afora outras motivações possíveis) pode acabar levando à importação (ou exportação) irregular de gasolina no Brasil. Foi esse um dos objetos, inclusive, de investigação na Operação Molotov, da Polícia Federal, em 2013. A questão é: tal conduta configura o delito de contrabando? Se sim, quando (em que hipóteses)?
Comecemos pela análise do “topo da pirâmide” de Hans Kelsen: a Constituição da República de 1988. Em seu artigo 177, preconiza que:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
(…) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
O capítulo VIII, da Lei Federal nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que trata sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências., ao dispor sobre a importação e a exportação de petróleo, seus derivados e gás natural, pontua, no artigo 60, que:
Art. 60. Qualquer empresa ou consórcio de empresas que atender ao disposto no art. 5° poderá receber autorização da ANP para exercer a atividade de importação e exportação de petróleo e seus derivados, de gás natural e condensado.
Parágrafo único. O exercício da atividade referida no caput deste artigo observará as diretrizes do CNPE, em particular as relacionadas com o cumprimento das disposições do art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, e obedecerá às demais normas legais e regulamentares pertinentes.
Regulamentando o tema, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, expediu, no que tange à importação de gasolinas automotivas, a Portaria nº 314, de 27 de dezembro de 2001, que estabelece, no artigo 1º, que:
Art. 1º. Fica sujeito à prévia e expressa autorização da ANP o exercício da atividade de importação de gasolinas automotivas a ser concedida somente aos produtores ou importadores, consoante definições abaixo elencadas:
I – Produtor: refinarias, centrais de matérias-primas petroquímicas ou formuladores conforme definidos e autorizados pela ANP a produzir gasolinas;
II – Importador: empresa cujo objeto social contemple a atividade de importação e não exerça, cumulativamente, outras atividades reguladas pela ANP, exceto a de exportação.
Parágrafo único. Fica vedada a importação de gasolinas para consumo próprio.
No que se refere à atividade de exportação de gasolina, a Portaria nº 63 de 18 de abril de 2001, que dispõe, no artigo 1º, que:
Art. 1º. Fica sujeito à prévia e expressa autorização da ANP a exportação de gasolinas.
Parágrafo único. A autorização de que trata o caput deste artigo somente será concedida a empresas autorizadas pela ANP a produzir gasolinas.
Considerando os dispositivos acima referidos, é importante diferenciar algumas condutas: a importação ou exportação de gasolina, sem a devida autorização, e a importação de gasolina, quando há proibição – restrição absoluta (importação de gasolina para consumo próprio). São situações diferentes.
Relembrando: no comércio exterior, há restrições absolutas (proibições) e relativas (quando se exige alguma licença, autorização etc). Em nosso entendimento, apenas quando há restrição absoluta (proibição), o artigo 334-A, caput, do Código Penal (“importar ou exportar mercadoria proibida”), tem aplicação. Caso contrário, a conduta poderia se amoldar ao parágrafo 1º, inciso II, do mesmo artigo (“importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente”), o que exige a clandestinidade na importação ou exportação.
Ainda, é preciso salientar que a conduta não se amolda aos crimes previstos na Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, eis que, nesta, os verbos “importar” e “exportar” não estão previstos.
O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar o tema, entendeu que a importação de gasolina, sem prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, é contrabando e, portanto, não se aplica, inclusive, o princípio da insignificância. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE GASOLINA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. I- Inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de gasolina, uma vez que a importação desse combustível, por ser monopólio da União, sujeita-se à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo, sendo concedida apenas aos produtores ou importadores, de modo que sua introdução, por particulares, em território nacional, é conduta proibida. Precedentes. II- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 348.408/RR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014)
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar situação de indivíduo que ingressou em território nacional com litros de gasolina para revenda, sem recolhimento de tributos, também decidiu no sentido de que configuraria delito de contrabando (e não descaminho), não sendo, pois, possível a aplicação do princípio da insignificância:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, § 1º, C, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE, OU NÃO, DA PRÉVIA CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA. (…) In casu, conforme decidido pelas instâncias precedentes, a conduta praticada pelo paciente – ingressar no território nacional com 585 (quinhentos e oitenta e cinco) litros de gasolina proveniente da Venezuela, sem recolher aos cofres públicos o respectivo tributo, com o finalidade de revenda – amolda-se ao tipo de contrabando, provocando, além da lesão ao erário, violação à “política pública no país na área de energia, onde são reguladas produção, refino, distribuição e venda de combustíveis derivados do petróleo”. 5. Destarte, em que pese o valor do tributo sonegado ser inferior ao limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, não é possível aplicar-se o princípio da insignificância, porquanto trata-se de crime de contrabando. (…). Ordem denegada (HC 116242, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, Processo eletrônico DJe-182 Divulg. 16-09-2013 Public. 17-09-2013).
Frisamos, uma vez mais: não se pode, no âmbito do Direito Penal Aduaneiro, desconsiderar alguns conceitos básicos de Direito Aduaneiro, e tampouco deixar de lado os princípios fundamentais do Direito Penal. Deixar um dos dois de lado pode levar a interpretações desproporcionais ou, até mesmo, a atribuir resultado mais gravoso do que se poderia, ainda mais por se tratar de norma penal em branco (contrabando). Portanto, ler, reler, e inclusive rever entendimentos, são atitudes essenciais. Caso contrário, estaremos “apagando o fogo com gasolina”.
